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| Fuente de la imagen: Perfil Técnico (M. Velasco, 2008) |
Resumen: La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, constituye el marco jurídico para la transposición parcial de la Directiva 2006/123/CE en el ordenamiento jurídico español. Esta legislación persigue garantizar el libre acceso y el libre ejercicio de las actividades de servicios en todo el territorio español por parte de las personas prestadoras establecidas en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea. El enfoque principal de la normativa es impulsar la mejora regulatoria, reduciendo las trabas injustificadas o desproporcionadas y promoviendo un marco más transparente y favorable para los agentes económicos. Mediante la simplificación de procedimientos (Capítulo IV) y el refuerzo de la cooperación administrativa (Capítulo VI), la Ley busca fomentar la competitividad, la eficiencia y un elevado nivel de calidad en los servicios disponibles para las empresas y la ciudadanía destinataria. Se establece como régimen general la libertad de acceso, reservando los regímenes de autorización a supuestos excepcionales justificados por razones imperiosas de interés general.
Palabras Clave: Libre Acceso a Servicios, Libertad de Establecimiento, Libre Prestación de Servicios, Simplificación Administrativa, Ventanilla Única, Directiva 2006/123/CE.
Summary: Law 17/2009, of November 23, on free access to and exercise of service activities, constitutes the legal framework for the partial transposition of Directive 2006/123/EC into Spanish law. This legislation aims to guarantee free access to and exercise of service activities throughout Spain by service providers established in Spain or any other Member State of the European Union. The main focus of the legislation is to promote regulatory improvement, reducing unjustified or disproportionate obstacles and fostering a more transparent and favorable environment for economic operators. Through the simplification of procedures (Chapter IV) and the strengthening of administrative cooperation (Chapter VI), the Law seeks to promote competitiveness, efficiency, and a high level of quality in the services available to businesses and the public. Freedom of access is established as the general rule, reserving authorization procedures for exceptional cases justified by overriding reasons of public interest.
Keywords: Free Access to Services, Freedom of Establishment, Freedom to Provide Services, Administrative Simplification, One-Stop Shop, Directive 2006/123/EC.
1. Introducción
El sector servicios representa un motor para la economía, tanto a nivel europeo como español. A pesar de que el Tratado de la Comunidad Europea consagra desde 1957 las libertades de establecimiento y circulación de servicios, la consecución de un auténtico mercado único de servicios ha sido históricamente insuficiente. Las regulaciones complejas, obsoletas o inadecuadas pueden generar distorsiones de mercado, limitando la productividad y el crecimiento económico.
Para hacer frente a esta realidad, y en el marco de la estrategia de Lisboa, se aprobó la Directiva 2006/123/CE. La Ley 17/2009 es el instrumento legal español que incorpora parcialmente dicha Directiva, adoptando un enfoque ambicioso para reducir obstáculos y crear un entorno favorable para el desarrollo de las actividades económicas.
El objeto central de la Ley es doble: establecer las disposiciones necesarias para garantizar la libre movilidad de las personas prestadoras y simplificar los procedimientos, al tiempo que se impulsa un marco regulatorio predecible y se garantiza una mejor protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias de servicios.
Es relevante señalar que, si bien la Ley aplica a las actividades económicas por cuenta propia que se realizan a cambio de una contraprestación económica, quedan excluidos expresamente ámbitos sensibles como los servicios no económicos de interés general, los servicios financieros, los servicios de transporte, los sanitarios, y las actividades que suponen el ejercicio de la autoridad pública (como las de notariado y registro).
2. Principios Rectores: Libertad de Establecimiento y Prestación
Se estructura la regulación de la prestación de servicios en dos grandes modalidades: con establecimiento (Capítulo II) y sin establecimiento (Capítulo III).
2.1. Libertad de Establecimiento
El Capítulo II consagra el principio de libertad de establecimiento para las personas prestadoras españolas o de cualquier otro Estado miembro que deseen ejercer una actividad de servicios en territorio español.
El acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no están sujetos, como principio general, a un régimen de autorización. Los regímenes de autorización previa solamente pueden mantenerse excepcionalmente si cumplen con tres condiciones:
1. No Discriminación: No deben ser discriminatorios, ni directa ni indirectamente, en función de la nacionalidad o del domicilio social.
2. Necesidad y Justificación: Deben estar justificados por una razón imperiosa de interés general (como el orden público, la seguridad pública, la salud pública, la protección del medio ambiente o la escasez de recursos naturales).
3. Proporcionalidad: Deben ser el instrumento más adecuado, de forma que no existan medidas menos restrictivas (como una simple comunicación o declaración responsable) que permitan obtener el mismo resultado.
En este contexto, la Ley impone la aplicación general del silencio administrativo positivo para los procedimientos de autorización, salvo excepciones justificadas por razones imperiosas de interés general. Además, se prohíbe explícitamente una serie de requisitos restrictivos, incluyendo aquellos basados en la nacionalidad o residencia, la obligación de tener el establecimiento principal en territorio español, o condiciones de naturaleza económica (como la prueba de necesidad económica o demanda de mercado).
2.2. Libre Prestación de Servicios
El Capítulo III aborda la libre prestación de servicios para las personas prestadoras sin establecimiento en territorio español, es decir, aquellas establecidas en otros Estados miembros.
Se prohíben expresamente las restricciones que impidan o limiten esta libre prestación, tales como la obligación de que la persona prestadora se establezca en territorio español o la obligación de obtener una autorización o inscripción en registros españoles.
Al igual que en el establecimiento, la imposición de requisitos para el ejercicio temporal de la actividad solamente se permite de forma excepcional, siempre que estén justificados por motivos de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente, y que sean proporcionados y no discriminatorios.
3. Mecanismos de Modernización Administrativa
Para materializar las libertades de mercado, la Ley incorpora importantes herramientas de modernización administrativa (Capítulo IV).
3.1. Simplificación y Ventanilla Única
La simplificación de procedimientos es clave. Las Administraciones Públicas tienen la obligación de eliminar procedimientos innecesarios y aceptar documentos procedentes de otros Estados miembros que acrediten el cumplimiento de requisitos, sin poder exigir originales o copias compulsadas, salvo por motivos de orden público y seguridad.
El instrumento más destacado es la Ventanilla Única (Artículo 18). A través de este sistema electrónico y a distancia, las personas prestadoras pueden acceder a toda la información, formularios y trámites preceptivos para el acceso y ejercicio de la actividad, incluyendo solicitudes de autorización y registros. La Ventanilla Única también garantiza que la ciudadanía y las personas destinatarias obtengan información clara e inequívoca sobre requisitos, vías de reclamación y recursos.
3.2. Fomento de la Calidad y Transparencia
El Capítulo V se centra en la Política de calidad de los servicios. Las Administraciones y autoridades competentes impulsarán que las personas prestadoras aseguren voluntariamente la calidad de sus servicios mediante certificaciones o códigos de conducta.
En aras de la protección de las personas destinatarias, se establece la posibilidad de exigir la suscripción de seguros o garantías de responsabilidad profesional cuando el servicio presente un riesgo directo y concreto para la salud, la seguridad o la seguridad financiera. Si una persona prestadora ya está cubierta por un seguro comparable en otro Estado miembro, se considera cumplida la exigencia.
Respecto a la transparencia, se garantiza la libertad de las comunicaciones comerciales en las profesiones reguladas, eliminando las prohibiciones totales y permitiendo solamente limitaciones no discriminatorias y justificadas por una razón imperiosa de interés general. Además, se eliminan las restricciones injustificadas en materia de actividades multidisciplinares, salvo para profesiones reguladas o servicios de control técnico, donde pueda ser necesario garantizar la independencia y evitar conflictos de intereses.
4. Cooperación Administrativa
La Ley reconoce que la eliminación de trabas exige una cooperación administrativa eficaz entre las autoridades competentes (estatales, autonómicas, locales y colegios profesionales) de los Estados miembros.
Esta cooperación se articula a través de la designación de puntos de contacto y el establecimiento de obligaciones generales de cooperación para el intercambio de información, el control, la inspección y la investigación. Para los casos graves, existe un mecanismo de alerta mediante el cual las autoridades competentes informarán inmediatamente a todos los Estados miembros y a la Comisión Europea sobre actos o circunstancias que puedan causar perjuicios graves a la salud, la seguridad o el medio ambiente.
Además, se garantiza la supervisión de las personas prestadoras: las autoridades españolas facilitarán información solicitada por otros Estados miembros y podrán, de oficio o a petición, proceder a comprobaciones, inspecciones e investigaciones sobre quienes presten servicios en su territorio.
5. Crítica
5.1. Introducción: El Desafío de la Transposición de la Directiva de Servicios
La Ley 17/2009 se presenta en el ordenamiento jurídico español con el objetivo principal de transponer parcialmente la Directiva 2006/123/CE, buscando impulsar la mejora regulatoria, reducir trabas "injustificadas o desproporcionadas" y establecer la libertad de acceso y ejercicio de servicios como régimen general. Si bien el espíritu de la normativa es, indiscutiblemente, liberalizador y modernizador, su análisis pormenorizado revela una serie de limitaciones en su ámbito, una dependencia compleja de excepciones y desafíos administrativos significativos que matizan su eficacia inmediata.
5.2. El Ámbito de Aplicación Restringido: Exclusiones Sectoriales Clave
Una de las críticas más sustanciales a la Ley 17/2009 se centra en su alcance sectorial marcadamente limitado, lo cual minimiza su impacto en áreas económicas de alta regulación y gran importancia social. El legislador, siguiendo parcialmente las pautas de la Directiva, opta por excluir expresamente vastos segmentos del sector servicios.
Entre las exclusiones que restringen la amplitud de la liberalización se encuentran:
• Servicios No Económicos de Interés General: Estos quedan fuera del ámbito de aplicación [17, 21, 45a].
• Sectores Económicos Regulados de Alto Impacto: La ley no se aplica a los servicios financieros [22, 45b]; los servicios en el ámbito del transporte (incluyendo urbanos, marítimos y aéreos, exceptuando plataformas logísticas) [22, 46d]; ni los servicios sanitarios [22, 47f].
• Actividades de Autoridad Pública: Las funciones ejercidas por profesionales como los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles quedan excluidas por suponer el ejercicio de la autoridad pública [23, 48i].
• Otros Sectores Específicos: También quedan fuera los servicios y redes de comunicaciones electrónicas, servicios de trabajo temporal, servicios audiovisuales, y actividades de juego [22, 45c, 46e, 47g, 48h].
Esta fragmentación en la aplicación del régimen de libre acceso y ejercicio sugiere una crítica: aunque la norma busca un "auténtico mercado único de servicios", al eximir a sectores tradicionalmente más protegidos o con mayor peso regulatorio, la ley podría perpetuar la complejidad y las distorsiones de mercado precisamente en aquellos ámbitos donde la desregulación supervisada podría generar mayores ganancias en eficiencia.
5.3. La Elasticidad de las Excepciones y Restricciones a la Libertad
La Ley 17/2009 establece la libertad de acceso como principio general, pero lo sujeta a la rigurosa evaluación de restricciones. La crítica surge al examinar la amplitud de la justificación utilizada para permitir la continuidad de los regímenes de autorización previa: la "razón imperiosa de interés general".
Aunque esta razón se define con criterios jurisprudenciales (no discriminación, necesidad y proporcionalidad), su lista de justificaciones es extensiva, incluyendo: orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias, lucha contra el fraude, sanidad animal, propiedad intelectual, y conservación del patrimonio histórico y artístico nacional.
La multiplicidad de razones imperiosas y la diversidad de "Autoridades competentes" (autoridades estatales, autonómicas o locales, y colegios profesionales), pueden generar un riesgo de interpretación laxa o extensiva de las excepciones por parte de las distintas administraciones, lo que permitiría mantener requisitos y trabas que, bajo una evaluación estricta, deberían ser sustituidos por una simple declaración responsable o comunicación. La ley misma prohíbe una serie de requisitos por ser discriminatorios o excesivamente restrictivos, pero simultáneamente permite, en el Artículo 11, otros requisitos potencialmente restrictivos (como restricciones cuantitativas o territoriales) bajo la misma justificación excepcional y sujeta a evaluación previa.
5.4. El Desafío de la Implementación Descentralizada y la Adaptación Normativa
El éxito de la Ley depende intrínsecamente de la capacidad de las Administraciones Públicas para llevar a cabo una revisión normativa profunda y coordinada. La crítica aquí se centra en la complejidad del proceso de adaptación, dado el carácter básico de la Ley y su aplicación en un entorno administrativo descentralizado.
• Incertidumbre Transitoria: El pleno efecto de la ley no fue inmediato. La Disposición derogatoria estableció que las disposiciones incompatibles con los capítulos de liberalización (II y III, entre otros) mantendrían su vigencia hasta ser reformadas expresamente, con un plazo límite (diciembre de 2009). Esto obligó a un ejercicio legislativo masivo posterior.
• Carga Administrativa de Coordinación: La Ley requiere una cooperación administrativa continua y eficaz entre las diversas autoridades competentes españolas y las de otros Estados miembros. Para facilitar esta coordinación, se crea el Comité para la mejora de la regulación de las actividades de servicios y se exige la designación de múltiples puntos de contacto y un punto de contacto de coordinación en la Administración General del Estado. Esta arquitectura de cooperación, aunque necesaria para el funcionamiento transfronterizo, subraya la magnitud y la posible lentitud burocrática inherente a la implementación.
• Dependencia Tecnológica: La simplificación administrativa se apoya en la creación de la Ventanilla Única. Este sistema electrónico exige a todas las Administraciones Públicas adoptar medidas e incorporar tecnologías para garantizar la interoperabilidad de los distintos sistemas, lo que implica un desafío significativo de inversión y coordinación tecnológica para las diversas autoridades implicadas.
6. Propuesta de Mejora
6.1. Eje 1: Expansión Progresiva del Ámbito de Aplicación (Artículo 2)
La exclusión de sectores clave limita la consecución de un mercado interior de servicios verdaderamente integrado.
6.1.1. Propuesta 1.1: Mecanismo de Revisión y Desexclusión Automática
• Se propone modificar el Artículo 2.2 para establecer un mandato legal que obligue a la revisión quinquenal de todos los servicios actualmente exceptuados (incluidos los financieros, sanitarios, de transporte y las actividades de notariado y registro).
• El objetivo de esta revisión sería evaluar si las razones que justificaron su exclusión inicial (por ejemplo, la necesidad de una armonización sectorial más específica) siguen siendo vigentes y si se puede garantizar la protección de la ciudadanía destinataria y la salud pública aplicando los principios de la Ley 17/2009 (no discriminación, necesidad y proporcionalidad).
• Se añadiría una disposición que establezca la inclusión automática de cualquier servicio actualmente exceptuado si no se puede demostrar, mediante una memoria motivada y notificada a la Comisión Europea, que su exclusión sigue siendo estrictamente necesaria por una razón imperiosa de interés general.
6.2. Eje 2: Fortalecimiento de la Proporcionalidad y la Presunción de Libertad
La eficacia de la ley depende de limitar la discrecionalidad administrativa para imponer autorizaciones, requisitos y restricciones territoriales.
6.2.1. Propuesta 2.1: Prioridad Absoluta de la Declaración Responsable
• Se propone reforzar el principio establecido en el Artículo 5 y el concepto de Declaración Responsable para elevar su jerarquía sobre el régimen de autorización.
• Se debería establecer explícitamente en el Artículo 5.c que, ante la menor duda sobre si un control a posteriori (basado en la declaración responsable) sería suficiente para garantizar el mismo nivel de protección que un régimen de autorización, debe prevalecer siempre la opción menos restrictiva, que es la declaración responsable.
6.2.2. Propuesta 2.2: Limitación Taxativa de Requisitos Excepcionales
• Se propone someter los requisitos de aplicación excepcional del Artículo 11 (como las restricciones cuantitativas o territoriales) a un doble control de legalidad reforzado.
• Además de la notificación a la Comisión Europea (Disposición Adicional Cuarta), se establecería que la justificación de estos requisitos debe ser validada por el Comité para la mejora de la regulación de las actividades de servicios (Disposición Adicional Tercera), garantizando que los criterios de no discriminación, razón imperiosa de interés general y proporcionalidad se aplican de manera uniforme y no encubren requisitos de planificación económica.
6.2.3. Propuesta 2.3: Revisión de Limitaciones Territoriales y Temporales
• Para reforzar la libertad de ejercicio en todo el territorio nacional, se propone clarificar aún más las condiciones del Artículo 7. Las autorizaciones, comunicaciones y declaraciones responsables deben tener efecto en todo el territorio español.
• Se establecería la obligación de las Administraciones de motivar de forma aún más exhaustiva la exigencia de una autorización o declaración responsable para cada establecimiento físico, demostrando que el requisito está específicamente ligado al riesgo generado por la infraestructura y no simplemente a la actividad en sí misma.
6.2. Eje 3: Refuerzo de la Implementación Electrónica y la Cooperación (Capítulos IV y VI)
La Ventanilla Única y la cooperación son pilares de la simplificación, pero su éxito depende de una implementación coordinada y rigurosa.
6.3.1. Propuesta 3.1: Obligatoriedad de la Integración de Trámites Fiscales y Laborales
• Se propone modificar la Disposición Adicional Segunda para convertir la posibilidad de incluir trámites de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social en la Ventanilla Única en una obligación de cumplimiento prioritario en un plazo determinado.
• Esto maximizaría el beneficio de la simplificación, permitiendo a los prestadores realizar en un único punto electrónico todos los trámites preceptivos para el acceso y ejercicio de la actividad.
6.3.2. Propuesta 3.2: Régimen de Responsabilidad por Incumplimiento Administrativo
• Para garantizar la efectividad de la cooperación administrativa y la interoperabilidad de los sistemas, se propone fortalecer la rendición de cuentas.
• Se debería reafirmar la vigencia del principio de responsabilidad (tal vez reintroduciendo la idea de la Disposición Final Cuarta) donde las Administraciones Públicas que incumplan lo dispuesto en la Ley, dando lugar a sanciones europeas, asuman la responsabilidad económica.
• Además, se propone aplicar el régimen de infracciones y sanciones (Disposición Adicional Quinta) no solamente a las obligaciones de información de los prestadores, sino también a las Administraciones competentes que incumplan sistemáticamente su obligación de cooperar o de implementar la funcionalidad de la Ventanilla Única, lo cual obstaculiza directamente la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.
Esta propuesta convertiría a la Ley 17/2009 en una herramienta más dinámica y eficaz. Si la ley es la autopista de la libre prestación de servicios, estas mejoras asegurarían que menos vehículos (actividades) sean desviados por salidas innecesarias (exclusiones) y que los peajes de control (autorizaciones) solamente se mantengan cuando sean estrictamente esenciales y su cobro (trámite) se realice de forma totalmente eficiente y coordinada (Ventanilla Única).
7. Conclusiones
La Ley 17/2009 representa un avance normativo al alinear la regulación española de servicios con los principios del mercado interior europeo. Al establecer la libertad como norma general y limitar los regímenes de autorización a criterios estrictos de no discriminación, necesidad y proporcionalidad, la Ley facilita la movilidad de las personas prestadoras y promueve la competencia.
La implementación de la Ventanilla Única es un catalizador clave para la modernización administrativa, permitiendo a las personas prestadoras realizar trámites de forma electrónica y remota, reduciendo cargas burocráticas y mejorando la predictibilidad.
En esencia, esta normativa transforma el sistema regulatorio español, pasando de un modelo basado en la intervención previa y el control territorial, a un modelo que prioriza la responsabilidad declarada y la supervisión a posteriori basada en la cooperación transfronteriza y la confianza mutua entre las autoridades competentes. Este cambio fomenta la eficiencia económica y, en última instancia, beneficia a la ciudadanía destinataria a través de una mayor variedad y calidad de servicios.
Sin embargo, la ley es objeto de crítica por su carácter incompleto, debido a las numerosas exclusiones de sectores clave; por la potencial discrecionalidad en la aplicación de las excepciones al principio de libertad, amparadas por el concepto amplio de "razón imperiosa de interés general"; y por la enorme complejidad administrativa necesaria para su efectiva puesta en marcha y coordinación entre los distintos niveles de gobierno y las autoridades de otros Estados miembros.
En esencia, la Ley 17/2009 es como un arquitecto que diseña un puente moderno de libre circulación, pero que se ve obligado, por compromisos previos o razones de seguridad, a dejar sin conectar tramos de la carretera (las exclusiones) y a instalar peajes de control excepcionales (las autorizaciones sujetas a razón imperiosa), lo que requiere un esfuerzo coordinado y continuo de todos los ingenieros y operarios (las Administraciones Públicas) para que el tráfico fluya realmente sin obstáculos.
8. Referencias
Jefatura del Estado. Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. «BOE» núm. 283, de 24 de noviembre de 2009.
Este texto se ha actualizado conforme a las modificaciones normativas publicadas posteriormente.